domingo, 22 de febrero de 2009

Proyecto de investigación. Luis Fernando López Roca: Derecho a la igualdad en la actividad financiera.

RESUMEN EJECUTIVO
PLAN DE TESIS DOCTORALl

Derecho a la igualdad en la actividad financiera.

Luis Fernando López Roca[1]

Teniendo en cuenta los objetivos que en un Estado cumple la llamada actividad financiera, lo mismo que la que se refiere al mercado de capitales y, en menor grado, la aseguradora, los sujetos de dichas actividades al tiempo que gozan de ciertas prerrogativas tienen una serie de restricciones, contantemente impuestas por el Estado. El tratamiento diferencial con las demás sociedades comerciales, por ejemplo, plantea de modo permanente el cuestionamiento sobre la razonabilidad de dichos tratamientos, tanto en lo que se les permite como en lo que se les restringe. De un modo más específico, existen fundamentos, que no siempre se hacen evidentes, que explican el diverso tratamiento que desde el Estado merece el ejercicio de la actividad financiera en comparación con otras actividades industriales y comerciales. Ejemplo de ello es la directa relación que existe entre la actividad financiera y el funcionamiento del Sistema de Pagos de un país, o del mercado de valores en el sentido de contribuir de modo necesario a la generación de ahorro de mediano y largo plazo para ser usado en financiaciones de igual plazo, como es el caso de las obras de infraestructura. Empero, tales fundamentos que explican cierto tipo de restricciones pueden no explicar otras. O no justificaría el tratamiento desigual entre agentes que parecen cumplir similar propósito a los fines del Estado, como, a título ejemplificativo, ocurrió con los regímenes existentes durante muchos años entre bancos comerciales y compañías de financiamiento comercial.

.De igual manera, ya no desde la óptica del sujeto que profesionalmente desarrolla la actividad financiera, bursátil y aseguradora, sino desde el punto de vista de los ciudadanos que son ora receptores de crédito o consumidores de servicios financieros, se evidencia una problemática igualmente interesante, pues con frecuencia existen regulaciones que hacen que algunos no puedan gozar de ciertos servicios: ¿Cuáles deben ser los alcances del Principio de Igualdad en las reglas relativas al acceso al crédito y a los servicios financieros? ¿Cuando las regulaciones prudenciales se traducen en barreras de acceso a dichos servicios se desconoce el trato igualitario?

Por otro extremo el trabajo se extenderá ya no a los límites al legislador sino a los sujetos propiamente dichos, como sería el caso de estudiar si las diferenciaciones hechas por un banco al momento de conceder un crédito a una persona y rechazarla a otra, son objeto del Principio de Igualdad.

1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Los principales problemas de investigación pudieran resumirse así:

1. De la aplicación del derecho de igualdad al ámbito de la actividad financiera se derivan ciertas a prohibiciones de discriminación, que son independientes de las que se originan del principio de protección de la libre competencia y de los desarrollos legales de este principio. Tales prohibiciones constituirían sub-principios del derecho de igualdad que resultan vinculantes para el legislador.

2. El derecho fundamental de igualdad impone al poder ejecutivo cuando emite los “decretos de intervención” en la actividad financiera, restricciones más fuertes que las que se predican del poder legislativo, en cuanto aquél carece de la legitimidad que otorga el proceso democrático de deliberación parlamentaria, y de la representatividad propia del Congreso de la República.

3. Es reconocido que la actividad financiera, dados los riesgos que entraña, está sometida a una regulación técnica especial, que tiene un carácter relativamente universal en la medida en que, en lo sustancial, está presente en casi todos los ordenamientos legales del mundo. [Los Principios Básicos de Basilea son un ejemplo] La innegable existencia de dichos riesgos, y la consecuente necesidad de manejarlos, no faculta al legislador o al Ejecutivo para hacer diferenciaciones de cualquier tipo, sino que las mismas deben respetar los postulados del derecho de igualdad pues el manejo de los riesgos financieros -que procura mantener la estabilidad del sistema y la confianza pública en él- no es incompatible, al menos en principio, con la aplicación igual de la ley.

4. En el campo del derecho administrativo, las autoridades que aplican las normas financieras, como la Superintendencia Financiera, El Fondo de Garantías y el Banco de la República, están sujetas igualmente a los postulados del derecho de igualdad y deben tratar a todos los sujetos con sujeción a tales postulados, no solamente en su labor de apoyo crediticio sino también cuando ejerzan facultades sancionatorias.

5. En materia de igualdad en la actividad financiera es posible trazar una línea que define el ámbito que corresponde a la libre empresa y a la libertad de contratación de las entidades financieras, en donde las diferenciaciones hechas por éstas se consideran justificadas en relación con los derechos fundamentales y constituyen un ejercicio de la autonomía privada.
Los derechos de igualdad y libertad de empresa [y de contratación] entran en conflicto en ciertas circunstancias, a partir de la noción de actividad de interés público de la actividad financiera. Ello sucede, por ejemplo, cuando la entidad financiera decide trabajar con unos clientes y no con otros, ya sea por razones del mercado que desea atender, ya por temores sobre riesgos asociados a determinadas personas o grupo de personas. En esos casos será preciso efectuar una ponderación entre el derecho que tienen las personas a recibir el mismo trato, y a acceder a unos servicios [que son prestados por una empresa que desarrolla una actividad] de interés público, y el derecho a la libre empresa que tiene la entidad financiera, dentro del cual está la escogencia de las personas con las cuales contrata. Con base en estas consideraciones se pretende enunciar un conjunto de criterios que permitan resolver las ponderaciones entre estos dos derechos de la manera más racional posible.


[1] Abogado de la U. Externado de Colombia. Candidato al Doctorado en Derecho de la misma Universidad. Ex Superintendente Bancario Delegado y Ex Superintendente de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia). Director del Área de Derecho Financiero y Bursátil de la U. Externado de Colombia y profesor de la misma universidad. Conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia y Arbitro de la Cámara de Comercio de Bogota. Ha sido consultor del BID en reformas financieras y del mercado de valores en Centro y Suramérica. Asesor bancario y de valores. Socio del Estudio Jurídico LOPEZ MONTEALEGRE ABOGADOS. Autor de varias publicaciones en el área del sector financiero y del mercado de valores

miércoles, 18 de febrero de 2009

Tercer documento de trabajo para comentarios críticos. ... Modelo económico colombiano y modelo económico del sistema general de seguridad social en s

… MODELO ECONÓMICO COLOMBIANO Y MODELO ECONÓMICO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

Jaime Gañán Ruiz

Este documento corresponde al tercer documento de trabajo para comentarios críticos de los integrantes de la línea de investigación "El derecho ordinario en perspectiva teórica y en perspectiva constitucional", conforme a los numerales 4 y 5 de la metodología definida. Este escrito hace parte de un capitulo, aún en borrador, denominado “El derecho fundamental a la salud versus el derecho constitucional a la libre empresa”, el cual a su vez hace parte del la investigación que se viene desarrollando.


El documento corresponde al proyecto de investigación de tesis doctoral de Jaime Gañán Ruiz: Fortalecimiento del derecho a la salud y a la seguridad social en salud.

Los comentarios críticos de cada uno de los miembros de la línea de investigación deberán enviarse hasta el día 28 de febrero de 2009, para su publicación en el blog.
El cuarto documento de trabajo para comentarios críticos de los integrantes de la línea de investigación deberá ser presentado por Luis Fernando López Roca, el cual será publicado el 1 de marzo de 2009. El quinto documento de trabajo deberá ser presentado por Manuel Oviedo Vélez (marzo 15 de 2009). El sexto documento de trabajo ha de presentarse por Alejandro Ochoa Botero (abril 1 de 2009).

En el siguiente link puede consultarse el documento de Jaime Gañán Ruiz:

COMENTARIOS segundo documento de trabajo para comentarios críticos. ¿Responsabilidad sin causalidad?

Comentarios sobre el texto. “¿RESPONSABILIDAD SIN CAUSALIDAD” del Dr. Carlos Bernal Pulido

COMENTARIOS DE MANUEL OVIEDO VÉLEZ

Antes referir mis comentarios en relación con el contenido del documento, quiero explicitar que valoro el orden del mismo: ubicar la importancia del tema y luego señalar el plan de trabajo son “deferencias analíticas” que facilitan la comprensión del lector y le permiten dirigir la lectura.

A partir de la cita de Pablo Salvador Coderch y Antonio Fernández Crende, el texto se orienta a la relación ente la imputación y el nexo causal: “… la causalidad “es solo uno de los criterios que usa el derecho para imputar responsabilidad por daños”…”. Así, la construcción la entiendo más referida a una imputación sin causalidad que, propiamente, a una responsabilidad civil en la que la causalidad resulte prescindible dentro del supuesto fáctico. De hecho, el esquema que se podría construir de la responsabilidad civil, según el texto, sería del siguiente tenor:

Persona <--------------- Hecho dañoso ---------------> Daño
_________ Imputación ______________ Nexo causal

En consecuencia, la causalidad no resulta prescindible sino que, independiente de la imputación, permite la identificación de dos conceptos autónomos[1] aunque relacionados en algunas instituciones; de hecho, el Código Civil mismo presenta supuestos en los cuales la causalidad y la imputación son necesarias, pero la primera no sirve como criterio para establecer la segunda: el artículo 2349 del Código Civil señala que “Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión de servicio prestado por estos a aquellos…”.

El supuesto fáctico de tal norma, a partir del diagrama inicialmente señalado, se podría presentar en los siguientes términos:


Persona X <------------------- Hecho dañoso -------------------> Daño

__________ Imputación ___ causado por ____ Nexo causal

_____________________ el criado X

Lo anterior no permite excluir el nexo causal del supuesto fáctico de la responsabilidad sino que, tal como lo señalan los autores citados, excluye la causalidad como criterio para construir la imputación: la persona X habrá de responder por un daño causado por otra persona, se le imputará un daño en el que no tuvo ninguna incidencia causal.

De otro lado, si bien me parece importante la referencia a las tendencias que desde la filosofía analítica se construyen en relación con la causalidad, estimo que una ubicación de la discusión en el ordenamiento jurídico justificaría la inclusión de la equivalencia de condiciones –ya en desuso- y la causalidad adecuada –acogida de manera general- dado que son las teorías heredadas y que han tenido aplicación más frecuente por los falladores colombianos.

Por último, en relación con el Análisis Económico del Derecho, considero que el mismo Calabresi trata de manera novedosa el tema de la imputación a partir de la consideración del derecho de daños como un incentivo para la prevención: en “El Costo de los Accidentes”, artículo también incluido en la compilación dirigida por Rosenkrantz, sugiere una imputación que es ajena a las consideraciones causales y, en su lugar, se orienta a que responda por el accidente la persona que de manera más eficiente habría podido prevenirlo. Por ejemplo, propone que para evitar los accidentes sería preferible que los fabricantes (en lugar de los peatones o un tercero, i. e. los fabricantes de televisores) asumieran una precaución consistente en la instalación de parachoques mullidos en los vehículos; la atribución de la responsabilidad por eventuales accidentes a los fabricantes (responsabilidad que en general sería ajena a un criterio causal) se justifica en un problema de eficiencia: son ellos quienes pueden disminuir el costo social del accidente entendido como el costo del accidente mismo más el de la precaución.

RESPUESTA A COMENTARIOS DE MANUEL OVIEDO VÉLEZ







COMENTARIOS DE JAIME GAÑÁN RUIZ

Estimado Carlos: Las siguientes son algunas breves consideraciones sobre el escrito referido, así:

Precisamente desde los principios propios de la responsabilidad civil extracontractual, es extraña la imputación de responsabilidad sin causalidad, tal como lo define nuestro Código Civil[2]. En lo que respecta a la responsabilidad extracontractual del Estado, a pesar de haberse hecho tránsito desde la responsabilidad subjetiva a la responsabilidad objetiva[3], principalmente bajo las nociones de Falla del Servicio[4] o del Daño Antijurídico[5], ha sido necesaria la causalidad como elemento fáctico que relacione la acción u omisión del agente estatal con el daño o con los perjuicios que se hayan demostrado, a fin de imputar la correspondiente responsabilidad por el actuar o no de tal agente.

No obstante, como se refiere en el artículo en comento, en la legislación española- Ley 30 de 1992[6] que establece la responsabilidad de la Administración Pública por la lesión causada como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y en las sentencias del Consejo de Estado señaladas en dicho artículo, la normatividad parece haber sido efectivamente expandida hacia un nítido componente objetivo[7], que según Corbacho Palacios, se ha ido configurando a través de sentencias del Tribunal Supremo[8], al recalcar éste, que “[...] debe existir un nexo causal entre la actuación de la Administración en cuestión y el resultado dañoso de forma imprescindible aun cuando la antijuridicidad se refiere no al proceder o al actuar administrativo en concreto sino a su resultado donde debe concurrir”. Lo cual en mí concepto, coincide plenamente con el tipo de responsabilidad en la cual no está presente la causalidad, “…por tanto mira hacia el futuro, atiende a las consecuencias del hecho e identifica quién debe responder por él”[9]

Aceptar, entonces, la responsabilidad sin causalidad, sería aceptar que la teoría de la responsabilidad objetiva se haya expandido de tal forma que cualquier daño, por el solo hecho de ser el Estado el garante del bienestar general de la población, sin la demostración de ilicitud en el actuar o no del Estado, conlleve sin más, la imputación de responsabilidad y la consecuente condena al reconocimiento y pago de los perjuicios “causados”, aún en los eventos en que la actividad del Estado haya sido diligente y juiciosa[10]. Por ello, el análisis planteado en el artículo en comento, me parece de gran importancia actual como punto de partida a la reconceptualización de la responsabilidad extracontractual del Estado en el marco, ya no del derecho civil tradicional, sino desde el análisis propio de la normatividad constitucional y administrativa vigente.

Finalmente, me permito realizar las siguientes inquietudes con relación al Ensayo:

- ¿Cómo se diferenciaría el fenómeno de la responsabilidad sin causalidad de la figura del daño especial o la del Riesgo Excepcional? - ¿La creación de fondos de solidaridad de manejo administrativo, podría desnaturalizar el fundamento indemnizatorio de la responsabilidad extracontractual para convertirla en una prestación económica propia de los sistemas de Protección Social?

RESPUESTA A COMENTARIOS DE JAIME GAÑÁN RUIZ









[1] Dicha autonomía no ha sido siempre clara pues en la doctrina se suele afirmar que la causa extraña rompe el nexo causal, no la imputación, como si un hecho adicional pudiera tener el alcance de modificar el encadenamiento que existe entre dos sucesos reales.
[2] Artículos 2341 y siguientes.
[3] “…la diferencia entre uno u otro régimen - subjetivo y objetivo) estriba, simplemente, en que en el segundo (objetivo) no juega el papel culpabilístico con que haya actuado la administración pública, es decir, no se torna en requisito indispensable la demostración de una falla del servicio (culpa), para configurar responsabilidad…” Sentencia 16898. Sección Tercera. Consejo de Estado. M.P. Enrique Gil Botero.
[4] En sus dos modalidades de Probada o de Presunta.
[5] Ver Artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991.
[6] Artículos 139 y siguientes del Régimen Jurídico y de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
[7] Véase. Responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad patrimonial de la administración: consideraciones sobre su confluencia en los daños derivados de productos defectuosos y de medicamentos. Francisco Javier Corbacho Palacios. Diciembre 2008. http://noticias.juridicas.com
[8] Sentencia STS de 10 de Octubre de 2007, citada en la referencia anterior.
[9] Bernal, Carlos. ¿Responsabilidad sin causalidad?
[10] Como se dijo en un Recurso presentado ante el Tribunal Superior de Justicia –Sevilla, Andalucía: “La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación, no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo”. Recurso desestimado. En http://tsj.vlex.es

lunes, 2 de febrero de 2009

COMENTARIOS primer documento de trabajo para comentarios críticos. Autorregulación y servicios públicos domiciliarios.

Comentarios sobre el texto. “AUTORREGULACIÓN Y SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: UN ESTUDIO DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO” de Richard Steve Ramírez Grisales

COMENTARIOS DE LUIS FERNANDO LÓPEZ ROCA

He leido el documento y me parecio muy bueno. Te envío unos comentarios preliminares: no se si has considerado lo que existe en materia de mercado de valores donde ya hay sentencia de la Corte Constitucional (C-692 de 2007) que constituye un buen material de discusión. Te anexo, además, dos documentos, uno de ASOBANCARIA y otro de la AMV que tocan las características de la Autorregulación en el mercado de valores.

Aunque no tocas sino la óptica relativa a la producción de regulación, la problemàtica enunciada al final pienso que quizás obligue a analizar uno de los puntos más álgidos: la naturaleza de los actos del autorregulador, sus efectos y su esquema sancionatorio. Dentro de esto último la coexistencia de competencias entre lo público y lo privado plantea un agudo problema frente a la prohibición del NonBis In Idem.

Siempre había tenido la percepción de que la ¨autorregulación obligada¨ constituía un contrasentido, sobre todo cuando el Estado tiene las atribuciones para regular la actividad. Veo que puede no ser así. Mi opinión, además, va de la mano con la autorregulación en el contexto de la idiosincracia anglosajona que encuentra en la libre competencia y en su respeto un escenario bastante diferente al colombiano, aunque ciertamente esto es más claro tratándose del aspecto sancionatorio en manos de particulares. En ese sentido el estudio de las circunstancias que dan origen a un fenómeno autorregulatorio de esta clase me parece muy interesante. Pero me parece que, por momentos, según el documento su surgimiento obedeciera más a una iniciativa del Ministro o de la Comisión de turno y no a un conjunto de hechos económicos. En esto sería importante profundizar.

RESPUESTA A COMENTARIOS DE LUIS FERNANDO LÓPEZ ROCA:


COMENTARIOS DE MANUEL OVIEDO VÉLEZ

De manera preliminar, quiero hacer explícito que la autorregulación me resulta novedosa pues, en los últimos años, mi campo de estudio se ha ubicado en el Derecho Privado. Como consecuencia de lo anterior, me surge una primera pregunta que se relaciona de manera tangencial en el documento[1]: ¿Qué conexión existe entre el tema en cuestión y la autonomía privada?

La respuesta al asunto anterior podría parecer clara desde lo formal: la autorregulación se corresponde con una delegación de la potestad[2] normativa del Estado en los particulares, concepto independiente de la autonomía privada. Con todo, desde lo material, la situación que se presenta en el texto podría acercarse al caso de los contratos innominados en supuestos de condiciones contractuales generales y contratos de adhesión; cuando el Estado se abstiene de regular un contrato, los particulares habrán de contratar libremente y, en procesos de contratación masiva, lo esperable es que se impongan modelos generalizados y ajenos a cualquier posibilidad de libre discusión.

Lo anterior tiene implicaciones en relación con los costos de transacción referidos en el documento y con el equilibrio económico: si, por ejemplo, no hay regulación de la presuscripción, la mano invisible conduciría a un equilibrio en el cual tanto operadores como usuarios maximizaran su beneficio; contratos de adhesión, dispuestos para atraer a los consumidores, podrían reducir los costos de transacción incluso a niveles inferiores de los supuestos para la autorregulación. Asimismo, se evitarían fallas del mercado como la posibilidad de que los encargados de la autorregulación constituyeran una especie de cartel (oligopolio) que impide que la solución sea económicamente eficiente.

De otro lado, en relación con el tema de la eficiencia, estimo que sería posible ofrecer definiciones más precisas de dicho concepto, pues si el auditorio del texto incluye abogados sin formación económica, podría verse desprovisto de herramientas para la comprensión del planteamiento. Con respecto al criterio de eficiencia de Pareto, se afirma que el escenario de la autorregulación es Pareto-Superior por cuanto “… la pretensión de los actores […] será lograr un acuerdo voluntario en el que no sea posible un intercambio adicional que desmejore la situación inicial de alguno de tales actores.”[3]

En primer lugar, estimo que el asunto neural de dicho criterio se relaciona con la (im)posibilidad de mejorar la situación de por lo menos un sujeto sin que lo anterior implique la desmejora de ninguno otro; el problema es simplemente de expresión, pero sería útil afinar la referencia al concepto.

En segundo lugar, el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks podría resultar preferible para la evaluación de la situación pues, a diferencial de Pareto, la preocupación se dirige a la maximización de la utilidad social sin que el detrimento en la de un individuo opere como limitación; una situación A es más eficiente que una situación B, en términos de Kaldor-Hicks, si los ganadores en la situación A podrían compensar a quienes resultan perdedores con el cambio.

En el movimiento del Análisis Económico del Derecho, se suele utilizar el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks para evaluar la conveniencia de las disposiciones normativas: un cambio en el ordenamiento suele implicar una desmejora en las condiciones de algún sujeto, lo cual, en términos de Pareto, conlleva un cambio ineficiente pues no se ajusta a la limitación en términos de un bienestar constante para todos los individuos no beneficiados; por el contrarios, el criterio de Kaldor-Hicks sí permite que, a pesar de los detrimentos, sea posible considerar una segunda situación como eficiente si la ganancia agregada es tal que los perdedores pudieran ser potencialmente compensados. En síntesis, sería útil la aplicación de dicho concepto para justificar la autorregulación con respecto a otras opciones para crear la normatividad.

Finalmente, la referencia a las normas como incentivos que, en sí mismos, moldean la conducta, me resulta de gran interés y aplicación para el desarrollo de mi tesis; me gustaría conversar sobre el asunto y agradecería cualquier referencia bibliográfica.

RESPUESTA A COMENTARIOS DE MANUEL OVIEDO VÉLEZ:


COMENTARIOS DE JAIME GAÑÁN RUIZ

Sobre el escrito de la referencia, me permito realizar algunos breves comentarios y plantear, igualmente, algunos interrogantes desde mí gran desconocimiento del tema, asi:

1. Tanto el tema, como el escrito en sí mismo, me parecen muy interesantes. Máxime, que como parece deducirse del propio texto, no se ha consolidado, aún, un modelo de autorregulación en el marco de los servicios públicos domiciliarios.

2. La propuesta de estudio, desde el análisis económico del derecho, parece altamente novedosa. Al igual, que dicho análisis se realice desde la búsqueda de una explicación concreta de los fenómenos fácticos de la autorregulación en la sociedad en general y en los agentes y actores de los servicios públicos domiciliarios en especial.

3. En cuanto a los interrogantes que me plantea el Escrito y el tema en general, son:

3.1 ¿En la Introducción, al plantearse que el ensayo pretende establecer una de las alternativas existentes, se deduce, a la dificultad de establecer la forma más eficiente de regulación de los servicios públicos domiciliarios, implicaría ello, una colisión entre la regulación estatal y la propia autorregulación? ¿Conllevaría ello, que podría existir, sólo la autorregulación?
3.2 ¿Es necesaria la existencia de la autorregulación, en el marco de los agentes y actores de los servicios públicos domiciliarios en Colombia? ¿Con la regulación existente de las leyes 142 y 143 de 1994, la ley 489 de 1998, sus decretos reglamentarios y la propia vigilancia de la superintendencia de servicios domiciliarios y de las respectivas comisiones de regulación no sería suficiente?

3.3 ¿Cómo puede o podría la autorregulación influir en la economía de mercado de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, si dicho mercado se encuentra altamente regulado desde la propia normatividad constitucional?

3.4 ¿Cuál sería la forma más conveniente de autorregulación en cuanto a la existencia de un solo organismo o entidad responsable para todo el sector o de la existencia de autorregulaciones por cada entidad o subsectores de los servicios públicos domiciliarios en Colombia?

3.5 ¿Cómo se controlaría la posibilidad de que los autorreguladores utilicen prácticas anticompetitivas o generadoras de favorecimientos y ganancias desmesuradas para los prestadores autorregulados de cada sector? ¿Cómo se contrarrestaría un poder autorregulador monopólico? ¿Cuál sería el procedimiento o la jurisdicción competente para atacar una norma originada en la autorregulación que vulnere el interés superior protegido por la regulación de los servicios públicos domiciliarios?

Finalmente, sea reiterar la adecuada estructura del escrito, sólo recomendaría, si es posible, que en su momento, se estructure a través de las importantes preguntas con las cuales concluye el propio Ensayo en comento, un modelo de autorregulación para los prestadores de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, aún alejado de las fallidas experiencias que se analizan en el respectivo texto.

RESPUESTA A COMENTARIOS DE JAIME GAÑÁN RUIZ




[1] “La autorregulación se asocia a la posibilidad con que cuenta la sociedad para regirse por normas vinculantes, que no tienen un origen estatal, sino que se originan a partir del ejercicio de la autonomía privada.” p. 44 En el mismo sentido: “La autorregulación en sentido individual se asienta en el concepto de voluntad.” p. 8
[2] En el texto, la posibilidad de proferir normas se refiere como una potestad y como una facultad: “… la autorregulación puede definirse como la potestad social de emitir normas vinculantes…”; “La autorregulación en sentido estricto se refiere a la facultad social…”. Cfr. p. 7 [Subrayas no incluidas en el texto original]. Estimo que sería preferible escoger alguna de las opciones según se entienda el contenido de ambas categorías.
[3] Cfr. p. 15. La misma dificultad de este pasaje se resuelve con la descripción del criterio en la nota al pie 47: “Una situación será Pareto-superior respecto de otra en la medida que ella implique que al menos un individuo tendrá un nivel superior de bienestar respecto de la situación alternativa, manteniendo constante (ceteris paribus) el bienestar de los demás individuos.”

Segundo documento de trabajo para comentarios críticos. ¿Responsabilidad sin causalidad?

¿Responsabilidad sin causalidad?


Carlos Bernal Pulido[1]


A Luis Villar Borda, in memoriam


Este documento corresponde al segundo documento de trabajo para comentarios críticos de los integrantes de la línea de investigación "El derecho ordinario en perspectiva teórica y en perspectiva constitucional", conforme a los numerales 4 y 5 de la metodología definida.


El documento corresponde al proyecto de investigación del Dr. Carlos Bernal Pulido: Los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil extrancontractual


Los comentarios críticos de cada uno de los miembros de la línea de investigación deberán enviarse hasta el día 15 de febrero de 2009, para su publicación en el blog.


El tercer documento de trabajo para comentarios críticos de los integrantes de la línea de investigación deberá ser presentado por Jaime Gañán Ruíz, el cual será publicado el 15 de febrero de 2009. El cuarto documento de trabajo corresponderá a Luis Fernando López Roca (marzo 1 de 2009). El quinto documento de trabajo deberá ser presentado por Manuel Oviedo Vélez (marzo 15 de 2009). El sexto documento de trabajo ha de presentarse por Alejando Ochoa Botero (abril 1 de 2009).


A continuación se presenta el documento del Dr. Carlos Bernal Pulido.


El nexo de causalidad se ha considerado tradicionalmente como uno de los elementos necesarios para que pueda imputarse a un agente la responsabilidad civil extracontractual[2]. A pesar de ello, en Colombia y en otros países, algunos tribunales han reconocido la existencia de responsabilidad civil extracontractual sin que exista un nexo de causalidad entre una acción del agente a quien se imputa el daño y el daño causado. En el derecho colombiano, así ha sucedido en algunas sentencias dictadas durante la última década por la Sección Tercera del Consejo de Estado[3]. Asimismo, recientes sentencias de esta Sala, tales como las 15.558, 15.932, 16.307 y 16.898 (entre otras), han suscitado una discusión entre los magistrados acerca de si está justificado imputar la responsabilidad civil extracontractual a un agente por un daño que no causó. Esta es la pregunta que constituye el objeto de este artículo.


La respuesta a esta pregunta tiene inmensos alcances prácticos y teóricos. Desde el punto de vista práctico, de ella depende la concesión o la negación de cuantiosas indemnizaciones que se persiguen del Estado y que buscan hacerlo responsable por daños causados por otros agentes (por ejemplo, por los grupos armados al margen de la ley). Por su parte, desde el punto de vista teórico, de ella depende que exista una redefinición de los elementos conceptuales de la responsabilidad civil extracontractual. La doctrina tradicional sostiene que probar la existencia de un nexo causal es una condición necesaria pero no suficiente para imputar la responsabilidad civil extracontractual. La atribución de responsabilidad sin que exista causalidad supone un desafío para esta tesis. Si está justificado que pueda atribuirse responsabilidad sin que exista causalidad, entonces el nexo de causalidad ya no sería una condición necesaria ni suficiente para imputar responsabilidad.


Para dar una respuesta a esta pregunta, aquí se seguirá una estrategia de tres pasos: primero, se explicará el concepto de causalidad (i); segundo, se esclarecerá la relación existente entre los conceptos de causalidad e imputación (ii); finalmente, se refutarán los intentos de justificación de imputación de responsabilidad sin nexo causal (iii).


(i) El concepto de causalidad no es un concepto jurídico ni científico sino filosófico. La causalidad es uno de los conceptos claves de la ontología, que se ocupa de indagar no sólo qué es lo que existe sino qué relaciones existen entre las cosas que existen. La relación causa-efecto es una de las relaciones típicas entre las cosas que existen. Sobre esta relación se encuentran tesis escépticas y optimistas en la filosofía analítica. Una tesis optimista es aquella que defiende John Locke en su Ensayo sobre el entendimiento humano. De acuerdo con Locke, mediante la construcción de leyes empíricas puede establecerse que ciertos eventos son la causa de otros eventos, porque siempre o casi siempre que existen unos eventos de tipo C (causa) ocurren ciertos eventos de tipo E (efectos). Una tesis escéptica es aquella que defiende David Hume. Según Hume, del hecho de que pueda observarse que cuando ocurre un evento C luego ocurre otro evento E, no puede colegirse que exista una relación ente ellos.


(ii) Aún si se defiende una tesis optimista sobre la causalidad, es meridiano mientras la causalidad se refiere a la relación existente entre dos hechos – y en este sentido puede considerarse como un asunto de hecho –, la imputación es un asunto de derecho. En otras palabras, el enunciado de hecho según el cual el evento C es la causa del evento E, según una ley de la naturaleza, debe distinguirse del enunciado jurídico según el cual, debe imputarse a quien llevó a cabo el evento C la responsabilidad por haber desencadenado el efecto E. Una importante consecuencia de esta distinción es que mientras para que exista la causalidad siempre es necesario que un hecho o una acción sea la causa del efecto – comoquiera que una omisión no puede ser la causa de nada: “ex nigilo nili fit” –, sí es posible imputar la responsabilidad por un daño a alguien que haya omitido un comportamiento. En este caso habrá imputación de responsabilidad sin que exista causalidad.


Como ya se ha señalado, lo ordinario es que siempre que se impute responsabilidad exista además causalidad. Sin embargo, lo contrario no es infrecuente. Así, por ejemplo, Pablo Salvador Coderch y Antonio Fernández Crende observan que la causalidad “es solo uno de los criterios que usa el Derecho para imputar responsabilidad por daños” y que, en consecuencia, “no siempre quien causo el daño responde, y a veces se responde sin haber causado el daño”[4]. Desde este punto de vista habría dos tipos de responsabilidad, aquella en la cual está presente la causalidad y aquella en la que no lo está. Mientras la primera mira hacia el pasado, a los acontecimientos previos al daño, e intenta encontrar antecedentes que expliquen su existencia, que sean causantes o responsables de su aparición; la segunda mira hacia el futuro, atiende a las consecuencias del hecho e identifica quién debe responder por él.

(iii) La pregunta es entonces si está justificado este segundo tipo de responsabilidad. En un conocido trabajo, Guido Calabresi sostiene que la respuesta a la pregunta de si está justificado que exista responsabilidad sin causalidad, depende de las funciones que se atribuya a la responsabilidad civil extracontractual[5]. Una idea bastante extendida es que la función prioritaria de la responsabilidad civil extracontractual consiste en institucionalizar en el derecho el principio de justicia correctiva. Como es bien sabido, la definición de este principio se remonta al Capítulo Quinto de la Ética a Nicómaco de Aristóteles, quien, al definir el concepto de justicia contrapone los principios de justicia distributiva y justicia correctiva. Mientras la justicia distributiva establece que los bienes públicos y privados deben distribuirse en la sociedad de acuerdo con el mérito y la necesidad de cada quien, el principio de justicia correctiva ordena a quien causa un daño a otro corregir la injusticia que se ha creado, mediante la restitución de las cosas a su estado original, es decir, antes del acaecimiento del daño.

A la luz de estas ideas debe decirse que la exigencia del nexo causal como elemento para imputar la responsabilidad se compadece con esta función tradicional de la responsabilidad civil extracontractual. El cumplimiento de esta función presupone que sólo puede imputarse la responsabilidad a quien en realidad, al causar el daño, causó la situación de injusticia que debe corregirse. Sin embargo, hay otros autores, entre los que se destacan sobre todo los abanderados del análisis económico del derecho, que sostienen que la responsabilidad civil cumple otras variadas funciones y que una de tales funciones consiste en institucionalizar la justicia distributiva. Desde este punto de vista, está justificado que los necesitados acudan a los mecanismos de responsabilidad civil extracontractual para pedir que la comunidad política – encarnada en el Estado – se solidarice con ellos y les repare un daño que han sufrido y que no ha sido indemnizado por su verdadero autor.

Desde luego, que la comunidad política se solidarice con los daños sufridos por los necesitados no sólo es en nuestro país un deber moral sino una obligación impuesta por el principio de solidaridad del artículo primero de la Constitución Política. Sin embargo, quizás la responsabilidad civil no sea el mecanismo más idóneo para ello. En un Estado Democrático de Derecho no es a los jueces a quienes compete establecer los mecanismos de justicia distributiva ni configurar el modus operandi del principio de solidaridad. Asimismo, no parece ser una actitud estatal muy solidaria, someter a los ciudadanos menos favorecidos y que han sido afectados por atentados terroristas y otros daños no imputables al Estado, al largo trascurso de los procesos de responsabilidad civil, cuyo resultado siempre es aleatorio pues depende, en importante medida, de la discrecionalidad del juez. Quizás resulte mucho más expedito y también más compatible con la justicia distributiva, crear unos fondos de solidaridad de manejo administrativo, para que la comunidad política ayude a quienes han sufrido un daño que no haya sido causado por el Estado. Esta es una función clásica del Estado Social de Derecho, que le es propia desde cuando en sus ciernes, en el derecho decimonónico francés, se llamaba Estado Providencia. Finalmente, la puesta en práctica de estos mecanismos administrativos de solidaridad permitiría quitar presión a la siempre sobrecargada jurisdicción administrativa y permitiría reservar la imputación de responsabilidad civil extracontractual a los casos en que exista un nexo causal. De este modo, cada quien respondería sólo por los daños que causara y nadie estaría llamado a responder por los daños ajenos.


Una de las experiencias del derecho comparado más interesantes en relación con el reconocimiento de responsabilidad extracontractual sin mediación del nexo de causalidad, es la del derecho administrativo español. En el ordenamiento jurídico de España, la ley de las Administraciones Públicas prescribe que estas responderán por su funcionamiento normal y anormal. Naturalmente, la responsabilidad por el funcionamiento anormal de las administraciones públicas no representa ningún problema desde la perspectiva de la existencia y prueba del nexo de causalidad. Este tipo de responsabilidad es comparable con nuestra falla del servicio, en la cual se asume que una falla de la administración pública es la causa del daño, y es necesario probar el nexo entre esta causa y el daño causado. Lo interesante es que se acepte también que la administración pública sea responsable cuando su funcionamiento ha sido normal, es decir, cuando la acción administrativa es irreprochable. En estos casos, la administración pública deberá reparar el daño sufrido por un particular, aún cuando aquella haya llevado a cabo una acción acorde con las exigencias más altas de cuidado y de diligencia. El argumento principal que se ha invocado a favor del reconocimiento de este tipo de responsabilidad es que en estos casos no puede imponerse al particular el deber se soportar el daño sufrido, y que, por tanto, la comunidad política, institucionalizada en el Estado, debe reparar dicho daño. Con todo, la inclusión legal de este tipo de responsabilidad y la subsecuente jurisprudencia del Tribunal Supremo que la ha reconocido y desarrollado también han sido objeto de acerbas críticas. Así, por ejemplo, Fernando Pantaleón, uno de los más destacados expertos en el tema de la responsabilidad extracontractual en España, se ha pronunciado en contra de esta tendencia jurisprudencial con las siguientes vehementes palabras: “La Sala Tercera del Tribunal Supremo debería dejar de repartir dinero público sobre una base tan arbitraria como la de que el daño tenga, o no, relación causal con el funcionamiento de un servicio público; y su Sala Primera debería dejar de hacer caridad con el bolsillo ajeno”.

[1] Profesor de filosofía del derecho y derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia. carlos.bernal@uexternado.edu.co
[2] Cfr. Por ejemplo, entre muchos otros autores, Philippe le Tourneau, La responsabilidad civil, Legis, Bogotá, 2004: “la responsabilidad civil supone un nexo de causa efecto, entre el perjuicio y el hecho dañino, este ultimo debe haber sido causa generadora del daño”.
[3] Un ejemplo de ello es la Sentencia de 10 de septiembre de 1997 en la que se declaró responsable a la Nación (el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional), en virtud de la aplicación del régimen de responsabilidad por daño especial, por la muerte de un ciudadano que perdió la vida al pisar involuntariamente una mina explosiva dejada en el sector aledaño a su finca por la guerrilla.
[4] Pablo Salvador Coderech y Antonio Fernández Crende, Causalidad y responsabilidad, 2006, www.indret.com, núm. 329
[5] Guido Calabresi, “Acerca de la causa y el derecho de la responsabilidad extracontractual. Un ensayo en honor de Harry Kalven, Jr.”, en Carlos Rosenkrantz (Coomp.), La responsabilidad extracontractual, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 149 f.

Proyecto de investigación. Jaime Gañán Ruiz: Fortalecimiento del derecho a la salud y a la seguridad social en salud

RESUMEN

PROYECTO DE TESIS DE DOCTORADO
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Fortalecimiento del derecho a la salud y a la seguridad social en salud

Jaime Gañán Ruiz

Pretende la investigación, servir como un instrumento de análisis y de pauta doctrinal hacia el fortalecimiento del Derecho a la Salud y a la Seguridad Social en Salud, como un aporte académico, a fin de consolidar los conceptos básicos del tema y trascender de la simple norma a la esencia del derecho en cuestión, y de la cuestión preferencialmente económica a la razón social del mismo.

La investigación y correspondiente tesis, se encuentra limitada al Derecho a la Salud desde la perspectiva del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud del Sistema de Seguridad Social Integral colombiano, desde su creación y entrada en vigencia hasta el año 2008, inclusive.

La hipótesis que se pretende sostener en la presente investigación se encuentra orientada a la demostración de que la salud y el derecho a la salud es un ámbito gobernado enteramente por los principios, objetivos y mecanismos de la libre empresa, la parte social y solidaria de la salud y del derecho a la salud en Colombia es meramente secundaria y subsidiaria.

Entre otros problemas teóricos que se presenten analizar en relación al Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo, se pueden relacionar los siguientes:

- ¿Constituye un derecho fundamental el Plan Obligatorio de Salud?
- ¿Existe el derecho fundamental del Plan Obligatorio de Salud como un derecho inherente a la persona humana?
- ¿Prevalece el derecho a la salud ante el derecho a la libre empresa?
- ¿El desarrollo legislativo del derecho a la salud y en especial del Plan Obligatorio de Salud del régimen contributivo ha obedecido a los principios que rigen tal Derecho o ha sido determinado por las leyes de la libre empresa y las del mercado?

Proyecto de investigación. Manuel Oviedo Vélez: Construcción de un sistema de modalidades para las relaciones jurídicas

DESCRIPCIÓN

PROYECTO DE TESIS DE DOCTORADO

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA


Construcción de un sistema de modalidades para las relaciones jurídicas


Manuel Oviedo Vélez

En el derecho privado colombiano, las relaciones jurídicas entre dos sujetos determinados se suelen describir en términos de obligaciones correlativas a derechos subjetivos. Por su parte, Hohfeld (1913) señaló que no todas las relaciones jurídicas se corresponden con dichos correlativos, lo que hace pertinente una pregunta por la suficiencia de las categorías empleadas en el derecho privado colombiano para dar cuenta de las relaciones entre dos sujetos determinados.

De manera particular, el derecho de las obligaciones colombiano tiene su origen en el Código Civil francés de 1804 cuyos desarrollos posteriores (e. g. la distinción entre obligaciones de medios y resultado o la inclusión de obligaciones accesorias de seguridad en algunos contratos) han tenido una importante influencia. En este ámbito, la reflexión a partir de la denuncia de Hohfeld ha sido escasa, así como la referencia a relaciones jurídicas que excedan el deber u obligación* correlativo a un derecho subjetivo.


En el marco anterior, la investigación se dirige a construir un sistema de modalidades jurídicas que sea útil para explicar de manera racional el derecho de las obligaciones colombiano. El proyecto parte de las categorías propuestas por Hohfeld y de los desarrollos que las mismas han tenido en autores posteriores (e. g. Rainbolt, Ross, Matti) para establecer la necesidad de cada modelo de relación en una construcción científica del derecho de las obligaciones colombiano. Adicional a lo anterior, se incluyen normas jurídicas con estructura de regla para completar un esquema en el cual la relación jurídica no se corresponde con el concepto de obligación de origen francés: dicha obligación se presenta como una estructura constituida por relaciones jurídicas y normas con estructura de reglas.

* Hohfeld utiliza el concepto duty como correlativo del derecho subjetivo (right). En la versión en español, Fernando Carrió lo traduce como deber. Por su parte, el diccionario de Merriam-Webster define duty con referencias a “conductas debidas” en los dos primer niveles y a “obligación legal” en el tercero; en el mismo sentido, en el primer nivel del Diccionario inglés-español de Merriam-Webster, duty se traduce como (f) obligación.