jueves, 18 de junio de 2009

Sexto documento de trabajo para comentarios críticos. Colisión entre el derecho a la salud y el derecho de libertad económica

COLISIÓN ENTRE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: COLISIÓN ENTRE EL DERECHO A LA SALUD Y EL DERECHO DE LIBERTAD ECONÓMICA

Jaime Gañán

Este artículo corresponde a una versión preliminar del primer capítulo de la tesis doctoral del autor: “Fortalecimiento del derecho a la salud y a la seguridad social en salud.

Este documento corresponde al sexto documento de trabajo para comentarios críticos de los integrantes de la línea de investigación "El derecho ordinario en perspectiva teórica y en perspectiva constitucional", conforme a los numerales 4 y 5 de la metodología definida.
Los comentarios críticos de cada uno de los miembros de la línea de investigación deberán enviarse, para su publicación en el blog.


En el siguiente link puede consultarse este documento:

jueves, 14 de mayo de 2009

Quinto documento de trabajo para comentarios críticos. Algunas precisiones sobre el sistema financiero.

ALGUNAS PRECISIONES SOBRE EL SISTEMA FINANCIERO

Luis Fernando López Roca


Este artículo corresponde a una versión preliminar del primer capítulo la tesis doctoral del autor: “El principio de igualdad y la actividad financiera. Los sub-principios que vinculan al legislador”


Este documento corresponde al quinto documento de trabajo para comentarios críticos de los integrantes de la línea de investigación "El derecho ordinario en perspectiva teórica y en perspectiva constitucional", conforme a los numerales 4 y 5 de la metodología definida.
Los comentarios críticos de cada uno de los miembros de la línea de investigación deberán enviarse, para su publicación en el blog.


En el siguiente link puede consultarse el documento de Luis Fernando López Roca: http://docs.google.com/Doc?id=dgxtn2h4_16fcs6bdgd

jueves, 7 de mayo de 2009

Actualización hojas de vida integrantes línea de investigación.

Se actualizan los integrantes de la línea de investigación "Derecho ordinario y teoría jurídica". Las hojas de vida de los investigadores pueden consultarse en link ubicado frente a cada uno de los nombres.

Dr. Carlos Bernal Pulido (Coordinador). http://docs.google.com/Doc?id=dgxtn2h4_2d3v3rtdh

Luis Fernando López Roca. http://docs.google.com/Doc?id=dgxtn2h4_14c6wqm8m3

Jaime León Gañán Ruiz. http://docs.google.com/Doc?id=dgxtn2h4_3djnvqhgf

Alejandro Ochoa Botero.

Manuel Oviedo Vélez. http://docs.google.com/Doc?id=dgxtn2h4_5f24kskcf

Carlos Arturo Hernández Días. http://docs.google.com/Doc?id=dgxtn2h4_12dcxhbwd7

Richard Ramírez Grisales. http://docs.google.com/Doc?id=dgxtn2h4_6cg5bnzgj

martes, 17 de marzo de 2009

Cuarto documento de trabajo para comentarios críticos. Potestad - Sujeción y la inexistencia jurídica de sus opuestos.

POTESTAD – SUJECIÓN Y LA INEXISTENCIA JURÍDICA DE SUS OPUESTOS


Manuel Oviedo Vélez


En la construcción del marco teórico de mi tesis -dirigida a una aplicación de las modalidades originadas en Hohfeld al derecho de las obligaciones colombiano- resulta necesaria una selección de los conceptos jurídicos que se habrán de utilizar: este texto se endereza tanto a definir la potestad y la sujeción como a excluir la inmunidad y la incompetencia de las posiciones que pueden ocupar los sujetos de una relación jurídica.


Este documento corresponde al cuarto documento de trabajo para comentarios críticos de los integrantes de la línea de investigación "El derecho ordinario en perspectiva teórica y en perspectiva constitucional", conforme a los numerales 4 y 5 de la metodología definida.

Los comentarios críticos de cada uno de los miembros de la línea de investigación deberán enviarse hasta el día 31 de marzo de 2009, para su publicación en el blog.

El quinto documento de trabajo ha de presentarse por Alejandro Ochoa Botero (abril 1 de 2009).


En el siguiente link puede consultarse el documento de Manuel Oviedo Vélez: http://docs.google.com/Doc?id=dgxtn2h4_103dnv9qhj

domingo, 22 de febrero de 2009

Proyecto de investigación. Luis Fernando López Roca: Derecho a la igualdad en la actividad financiera.

RESUMEN EJECUTIVO
PLAN DE TESIS DOCTORALl

Derecho a la igualdad en la actividad financiera.

Luis Fernando López Roca[1]

Teniendo en cuenta los objetivos que en un Estado cumple la llamada actividad financiera, lo mismo que la que se refiere al mercado de capitales y, en menor grado, la aseguradora, los sujetos de dichas actividades al tiempo que gozan de ciertas prerrogativas tienen una serie de restricciones, contantemente impuestas por el Estado. El tratamiento diferencial con las demás sociedades comerciales, por ejemplo, plantea de modo permanente el cuestionamiento sobre la razonabilidad de dichos tratamientos, tanto en lo que se les permite como en lo que se les restringe. De un modo más específico, existen fundamentos, que no siempre se hacen evidentes, que explican el diverso tratamiento que desde el Estado merece el ejercicio de la actividad financiera en comparación con otras actividades industriales y comerciales. Ejemplo de ello es la directa relación que existe entre la actividad financiera y el funcionamiento del Sistema de Pagos de un país, o del mercado de valores en el sentido de contribuir de modo necesario a la generación de ahorro de mediano y largo plazo para ser usado en financiaciones de igual plazo, como es el caso de las obras de infraestructura. Empero, tales fundamentos que explican cierto tipo de restricciones pueden no explicar otras. O no justificaría el tratamiento desigual entre agentes que parecen cumplir similar propósito a los fines del Estado, como, a título ejemplificativo, ocurrió con los regímenes existentes durante muchos años entre bancos comerciales y compañías de financiamiento comercial.

.De igual manera, ya no desde la óptica del sujeto que profesionalmente desarrolla la actividad financiera, bursátil y aseguradora, sino desde el punto de vista de los ciudadanos que son ora receptores de crédito o consumidores de servicios financieros, se evidencia una problemática igualmente interesante, pues con frecuencia existen regulaciones que hacen que algunos no puedan gozar de ciertos servicios: ¿Cuáles deben ser los alcances del Principio de Igualdad en las reglas relativas al acceso al crédito y a los servicios financieros? ¿Cuando las regulaciones prudenciales se traducen en barreras de acceso a dichos servicios se desconoce el trato igualitario?

Por otro extremo el trabajo se extenderá ya no a los límites al legislador sino a los sujetos propiamente dichos, como sería el caso de estudiar si las diferenciaciones hechas por un banco al momento de conceder un crédito a una persona y rechazarla a otra, son objeto del Principio de Igualdad.

1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Los principales problemas de investigación pudieran resumirse así:

1. De la aplicación del derecho de igualdad al ámbito de la actividad financiera se derivan ciertas a prohibiciones de discriminación, que son independientes de las que se originan del principio de protección de la libre competencia y de los desarrollos legales de este principio. Tales prohibiciones constituirían sub-principios del derecho de igualdad que resultan vinculantes para el legislador.

2. El derecho fundamental de igualdad impone al poder ejecutivo cuando emite los “decretos de intervención” en la actividad financiera, restricciones más fuertes que las que se predican del poder legislativo, en cuanto aquél carece de la legitimidad que otorga el proceso democrático de deliberación parlamentaria, y de la representatividad propia del Congreso de la República.

3. Es reconocido que la actividad financiera, dados los riesgos que entraña, está sometida a una regulación técnica especial, que tiene un carácter relativamente universal en la medida en que, en lo sustancial, está presente en casi todos los ordenamientos legales del mundo. [Los Principios Básicos de Basilea son un ejemplo] La innegable existencia de dichos riesgos, y la consecuente necesidad de manejarlos, no faculta al legislador o al Ejecutivo para hacer diferenciaciones de cualquier tipo, sino que las mismas deben respetar los postulados del derecho de igualdad pues el manejo de los riesgos financieros -que procura mantener la estabilidad del sistema y la confianza pública en él- no es incompatible, al menos en principio, con la aplicación igual de la ley.

4. En el campo del derecho administrativo, las autoridades que aplican las normas financieras, como la Superintendencia Financiera, El Fondo de Garantías y el Banco de la República, están sujetas igualmente a los postulados del derecho de igualdad y deben tratar a todos los sujetos con sujeción a tales postulados, no solamente en su labor de apoyo crediticio sino también cuando ejerzan facultades sancionatorias.

5. En materia de igualdad en la actividad financiera es posible trazar una línea que define el ámbito que corresponde a la libre empresa y a la libertad de contratación de las entidades financieras, en donde las diferenciaciones hechas por éstas se consideran justificadas en relación con los derechos fundamentales y constituyen un ejercicio de la autonomía privada.
Los derechos de igualdad y libertad de empresa [y de contratación] entran en conflicto en ciertas circunstancias, a partir de la noción de actividad de interés público de la actividad financiera. Ello sucede, por ejemplo, cuando la entidad financiera decide trabajar con unos clientes y no con otros, ya sea por razones del mercado que desea atender, ya por temores sobre riesgos asociados a determinadas personas o grupo de personas. En esos casos será preciso efectuar una ponderación entre el derecho que tienen las personas a recibir el mismo trato, y a acceder a unos servicios [que son prestados por una empresa que desarrolla una actividad] de interés público, y el derecho a la libre empresa que tiene la entidad financiera, dentro del cual está la escogencia de las personas con las cuales contrata. Con base en estas consideraciones se pretende enunciar un conjunto de criterios que permitan resolver las ponderaciones entre estos dos derechos de la manera más racional posible.


[1] Abogado de la U. Externado de Colombia. Candidato al Doctorado en Derecho de la misma Universidad. Ex Superintendente Bancario Delegado y Ex Superintendente de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia). Director del Área de Derecho Financiero y Bursátil de la U. Externado de Colombia y profesor de la misma universidad. Conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia y Arbitro de la Cámara de Comercio de Bogota. Ha sido consultor del BID en reformas financieras y del mercado de valores en Centro y Suramérica. Asesor bancario y de valores. Socio del Estudio Jurídico LOPEZ MONTEALEGRE ABOGADOS. Autor de varias publicaciones en el área del sector financiero y del mercado de valores

miércoles, 18 de febrero de 2009

Tercer documento de trabajo para comentarios críticos. ... Modelo económico colombiano y modelo económico del sistema general de seguridad social en s

… MODELO ECONÓMICO COLOMBIANO Y MODELO ECONÓMICO DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

Jaime Gañán Ruiz

Este documento corresponde al tercer documento de trabajo para comentarios críticos de los integrantes de la línea de investigación "El derecho ordinario en perspectiva teórica y en perspectiva constitucional", conforme a los numerales 4 y 5 de la metodología definida. Este escrito hace parte de un capitulo, aún en borrador, denominado “El derecho fundamental a la salud versus el derecho constitucional a la libre empresa”, el cual a su vez hace parte del la investigación que se viene desarrollando.


El documento corresponde al proyecto de investigación de tesis doctoral de Jaime Gañán Ruiz: Fortalecimiento del derecho a la salud y a la seguridad social en salud.

Los comentarios críticos de cada uno de los miembros de la línea de investigación deberán enviarse hasta el día 28 de febrero de 2009, para su publicación en el blog.
El cuarto documento de trabajo para comentarios críticos de los integrantes de la línea de investigación deberá ser presentado por Luis Fernando López Roca, el cual será publicado el 1 de marzo de 2009. El quinto documento de trabajo deberá ser presentado por Manuel Oviedo Vélez (marzo 15 de 2009). El sexto documento de trabajo ha de presentarse por Alejandro Ochoa Botero (abril 1 de 2009).

En el siguiente link puede consultarse el documento de Jaime Gañán Ruiz:

COMENTARIOS segundo documento de trabajo para comentarios críticos. ¿Responsabilidad sin causalidad?

Comentarios sobre el texto. “¿RESPONSABILIDAD SIN CAUSALIDAD” del Dr. Carlos Bernal Pulido

COMENTARIOS DE MANUEL OVIEDO VÉLEZ

Antes referir mis comentarios en relación con el contenido del documento, quiero explicitar que valoro el orden del mismo: ubicar la importancia del tema y luego señalar el plan de trabajo son “deferencias analíticas” que facilitan la comprensión del lector y le permiten dirigir la lectura.

A partir de la cita de Pablo Salvador Coderch y Antonio Fernández Crende, el texto se orienta a la relación ente la imputación y el nexo causal: “… la causalidad “es solo uno de los criterios que usa el derecho para imputar responsabilidad por daños”…”. Así, la construcción la entiendo más referida a una imputación sin causalidad que, propiamente, a una responsabilidad civil en la que la causalidad resulte prescindible dentro del supuesto fáctico. De hecho, el esquema que se podría construir de la responsabilidad civil, según el texto, sería del siguiente tenor:

Persona <--------------- Hecho dañoso ---------------> Daño
_________ Imputación ______________ Nexo causal

En consecuencia, la causalidad no resulta prescindible sino que, independiente de la imputación, permite la identificación de dos conceptos autónomos[1] aunque relacionados en algunas instituciones; de hecho, el Código Civil mismo presenta supuestos en los cuales la causalidad y la imputación son necesarias, pero la primera no sirve como criterio para establecer la segunda: el artículo 2349 del Código Civil señala que “Los amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión de servicio prestado por estos a aquellos…”.

El supuesto fáctico de tal norma, a partir del diagrama inicialmente señalado, se podría presentar en los siguientes términos:


Persona X <------------------- Hecho dañoso -------------------> Daño

__________ Imputación ___ causado por ____ Nexo causal

_____________________ el criado X

Lo anterior no permite excluir el nexo causal del supuesto fáctico de la responsabilidad sino que, tal como lo señalan los autores citados, excluye la causalidad como criterio para construir la imputación: la persona X habrá de responder por un daño causado por otra persona, se le imputará un daño en el que no tuvo ninguna incidencia causal.

De otro lado, si bien me parece importante la referencia a las tendencias que desde la filosofía analítica se construyen en relación con la causalidad, estimo que una ubicación de la discusión en el ordenamiento jurídico justificaría la inclusión de la equivalencia de condiciones –ya en desuso- y la causalidad adecuada –acogida de manera general- dado que son las teorías heredadas y que han tenido aplicación más frecuente por los falladores colombianos.

Por último, en relación con el Análisis Económico del Derecho, considero que el mismo Calabresi trata de manera novedosa el tema de la imputación a partir de la consideración del derecho de daños como un incentivo para la prevención: en “El Costo de los Accidentes”, artículo también incluido en la compilación dirigida por Rosenkrantz, sugiere una imputación que es ajena a las consideraciones causales y, en su lugar, se orienta a que responda por el accidente la persona que de manera más eficiente habría podido prevenirlo. Por ejemplo, propone que para evitar los accidentes sería preferible que los fabricantes (en lugar de los peatones o un tercero, i. e. los fabricantes de televisores) asumieran una precaución consistente en la instalación de parachoques mullidos en los vehículos; la atribución de la responsabilidad por eventuales accidentes a los fabricantes (responsabilidad que en general sería ajena a un criterio causal) se justifica en un problema de eficiencia: son ellos quienes pueden disminuir el costo social del accidente entendido como el costo del accidente mismo más el de la precaución.

RESPUESTA A COMENTARIOS DE MANUEL OVIEDO VÉLEZ







COMENTARIOS DE JAIME GAÑÁN RUIZ

Estimado Carlos: Las siguientes son algunas breves consideraciones sobre el escrito referido, así:

Precisamente desde los principios propios de la responsabilidad civil extracontractual, es extraña la imputación de responsabilidad sin causalidad, tal como lo define nuestro Código Civil[2]. En lo que respecta a la responsabilidad extracontractual del Estado, a pesar de haberse hecho tránsito desde la responsabilidad subjetiva a la responsabilidad objetiva[3], principalmente bajo las nociones de Falla del Servicio[4] o del Daño Antijurídico[5], ha sido necesaria la causalidad como elemento fáctico que relacione la acción u omisión del agente estatal con el daño o con los perjuicios que se hayan demostrado, a fin de imputar la correspondiente responsabilidad por el actuar o no de tal agente.

No obstante, como se refiere en el artículo en comento, en la legislación española- Ley 30 de 1992[6] que establece la responsabilidad de la Administración Pública por la lesión causada como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y en las sentencias del Consejo de Estado señaladas en dicho artículo, la normatividad parece haber sido efectivamente expandida hacia un nítido componente objetivo[7], que según Corbacho Palacios, se ha ido configurando a través de sentencias del Tribunal Supremo[8], al recalcar éste, que “[...] debe existir un nexo causal entre la actuación de la Administración en cuestión y el resultado dañoso de forma imprescindible aun cuando la antijuridicidad se refiere no al proceder o al actuar administrativo en concreto sino a su resultado donde debe concurrir”. Lo cual en mí concepto, coincide plenamente con el tipo de responsabilidad en la cual no está presente la causalidad, “…por tanto mira hacia el futuro, atiende a las consecuencias del hecho e identifica quién debe responder por él”[9]

Aceptar, entonces, la responsabilidad sin causalidad, sería aceptar que la teoría de la responsabilidad objetiva se haya expandido de tal forma que cualquier daño, por el solo hecho de ser el Estado el garante del bienestar general de la población, sin la demostración de ilicitud en el actuar o no del Estado, conlleve sin más, la imputación de responsabilidad y la consecuente condena al reconocimiento y pago de los perjuicios “causados”, aún en los eventos en que la actividad del Estado haya sido diligente y juiciosa[10]. Por ello, el análisis planteado en el artículo en comento, me parece de gran importancia actual como punto de partida a la reconceptualización de la responsabilidad extracontractual del Estado en el marco, ya no del derecho civil tradicional, sino desde el análisis propio de la normatividad constitucional y administrativa vigente.

Finalmente, me permito realizar las siguientes inquietudes con relación al Ensayo:

- ¿Cómo se diferenciaría el fenómeno de la responsabilidad sin causalidad de la figura del daño especial o la del Riesgo Excepcional? - ¿La creación de fondos de solidaridad de manejo administrativo, podría desnaturalizar el fundamento indemnizatorio de la responsabilidad extracontractual para convertirla en una prestación económica propia de los sistemas de Protección Social?

RESPUESTA A COMENTARIOS DE JAIME GAÑÁN RUIZ









[1] Dicha autonomía no ha sido siempre clara pues en la doctrina se suele afirmar que la causa extraña rompe el nexo causal, no la imputación, como si un hecho adicional pudiera tener el alcance de modificar el encadenamiento que existe entre dos sucesos reales.
[2] Artículos 2341 y siguientes.
[3] “…la diferencia entre uno u otro régimen - subjetivo y objetivo) estriba, simplemente, en que en el segundo (objetivo) no juega el papel culpabilístico con que haya actuado la administración pública, es decir, no se torna en requisito indispensable la demostración de una falla del servicio (culpa), para configurar responsabilidad…” Sentencia 16898. Sección Tercera. Consejo de Estado. M.P. Enrique Gil Botero.
[4] En sus dos modalidades de Probada o de Presunta.
[5] Ver Artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991.
[6] Artículos 139 y siguientes del Régimen Jurídico y de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
[7] Véase. Responsabilidad civil extracontractual y responsabilidad patrimonial de la administración: consideraciones sobre su confluencia en los daños derivados de productos defectuosos y de medicamentos. Francisco Javier Corbacho Palacios. Diciembre 2008. http://noticias.juridicas.com
[8] Sentencia STS de 10 de Octubre de 2007, citada en la referencia anterior.
[9] Bernal, Carlos. ¿Responsabilidad sin causalidad?
[10] Como se dijo en un Recurso presentado ante el Tribunal Superior de Justicia –Sevilla, Andalucía: “La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación, no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo”. Recurso desestimado. En http://tsj.vlex.es