COMENTARIOS primer documento de trabajo para comentarios críticos. Autorregulación y servicios públicos domiciliarios.

Comentarios sobre el texto. “AUTORREGULACIÓN Y SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS: UN ESTUDIO DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO” de Richard Steve Ramírez Grisales

COMENTARIOS DE LUIS FERNANDO LÓPEZ ROCA

He leido el documento y me parecio muy bueno. Te envío unos comentarios preliminares: no se si has considerado lo que existe en materia de mercado de valores donde ya hay sentencia de la Corte Constitucional (C-692 de 2007) que constituye un buen material de discusión. Te anexo, además, dos documentos, uno de ASOBANCARIA y otro de la AMV que tocan las características de la Autorregulación en el mercado de valores.

Aunque no tocas sino la óptica relativa a la producción de regulación, la problemàtica enunciada al final pienso que quizás obligue a analizar uno de los puntos más álgidos: la naturaleza de los actos del autorregulador, sus efectos y su esquema sancionatorio. Dentro de esto último la coexistencia de competencias entre lo público y lo privado plantea un agudo problema frente a la prohibición del NonBis In Idem.

Siempre había tenido la percepción de que la ¨autorregulación obligada¨ constituía un contrasentido, sobre todo cuando el Estado tiene las atribuciones para regular la actividad. Veo que puede no ser así. Mi opinión, además, va de la mano con la autorregulación en el contexto de la idiosincracia anglosajona que encuentra en la libre competencia y en su respeto un escenario bastante diferente al colombiano, aunque ciertamente esto es más claro tratándose del aspecto sancionatorio en manos de particulares. En ese sentido el estudio de las circunstancias que dan origen a un fenómeno autorregulatorio de esta clase me parece muy interesante. Pero me parece que, por momentos, según el documento su surgimiento obedeciera más a una iniciativa del Ministro o de la Comisión de turno y no a un conjunto de hechos económicos. En esto sería importante profundizar.

RESPUESTA A COMENTARIOS DE LUIS FERNANDO LÓPEZ ROCA:

COMENTARIOS DE MANUEL OVIEDO VÉLEZ

De manera preliminar, quiero hacer explícito que la autorregulación me resulta novedosa pues, en los últimos años, mi campo de estudio se ha ubicado en el Derecho Privado. Como consecuencia de lo anterior, me surge una primera pregunta que se relaciona de manera tangencial en el documento[1]: ¿Qué conexión existe entre el tema en cuestión y la autonomía privada?

La respuesta al asunto anterior podría parecer clara desde lo formal: la autorregulación se corresponde con una delegación de la potestad[2] normativa del Estado en los particulares, concepto independiente de la autonomía privada. Con todo, desde lo material, la situación que se presenta en el texto podría acercarse al caso de los contratos innominados en supuestos de condiciones contractuales generales y contratos de adhesión; cuando el Estado se abstiene de regular un contrato, los particulares habrán de contratar libremente y, en procesos de contratación masiva, lo esperable es que se impongan modelos generalizados y ajenos a cualquier posibilidad de libre discusión.

Lo anterior tiene implicaciones en relación con los costos de transacción referidos en el documento y con el equilibrio económico: si, por ejemplo, no hay regulación de la presuscripción, la mano invisible conduciría a un equilibrio en el cual tanto operadores como usuarios maximizaran su beneficio; contratos de adhesión, dispuestos para atraer a los consumidores, podrían reducir los costos de transacción incluso a niveles inferiores de los supuestos para la autorregulación. Asimismo, se evitarían fallas del mercado como la posibilidad de que los encargados de la autorregulación constituyeran una especie de cartel (oligopolio) que impide que la solución sea económicamente eficiente.

De otro lado, en relación con el tema de la eficiencia, estimo que sería posible ofrecer definiciones más precisas de dicho concepto, pues si el auditorio del texto incluye abogados sin formación económica, podría verse desprovisto de herramientas para la comprensión del planteamiento. Con respecto al criterio de eficiencia de Pareto, se afirma que el escenario de la autorregulación es Pareto-Superior por cuanto “… la pretensión de los actores […] será lograr un acuerdo voluntario en el que no sea posible un intercambio adicional que desmejore la situación inicial de alguno de tales actores.”[3]

En primer lugar, estimo que el asunto neural de dicho criterio se relaciona con la (im)posibilidad de mejorar la situación de por lo menos un sujeto sin que lo anterior implique la desmejora de ninguno otro; el problema es simplemente de expresión, pero sería útil afinar la referencia al concepto.

En segundo lugar, el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks podría resultar preferible para la evaluación de la situación pues, a diferencial de Pareto, la preocupación se dirige a la maximización de la utilidad social sin que el detrimento en la de un individuo opere como limitación; una situación A es más eficiente que una situación B, en términos de Kaldor-Hicks, si los ganadores en la situación A podrían compensar a quienes resultan perdedores con el cambio.

En el movimiento del Análisis Económico del Derecho, se suele utilizar el criterio de eficiencia de Kaldor-Hicks para evaluar la conveniencia de las disposiciones normativas: un cambio en el ordenamiento suele implicar una desmejora en las condiciones de algún sujeto, lo cual, en términos de Pareto, conlleva un cambio ineficiente pues no se ajusta a la limitación en términos de un bienestar constante para todos los individuos no beneficiados; por el contrarios, el criterio de Kaldor-Hicks sí permite que, a pesar de los detrimentos, sea posible considerar una segunda situación como eficiente si la ganancia agregada es tal que los perdedores pudieran ser potencialmente compensados. En síntesis, sería útil la aplicación de dicho concepto para justificar la autorregulación con respecto a otras opciones para crear la normatividad.

Finalmente, la referencia a las normas como incentivos que, en sí mismos, moldean la conducta, me resulta de gran interés y aplicación para el desarrollo de mi tesis; me gustaría conversar sobre el asunto y agradecería cualquier referencia bibliográfica.

RESPUESTA A COMENTARIOS DE MANUEL OVIEDO VÉLEZ:

COMENTARIOS DE JAIME GAÑÁN RUIZ

Sobre el escrito de la referencia, me permito realizar algunos breves comentarios y plantear, igualmente, algunos interrogantes desde mí gran desconocimiento del tema, asi:

1. Tanto el tema, como el escrito en sí mismo, me parecen muy interesantes. Máxime, que como parece deducirse del propio texto, no se ha consolidado, aún, un modelo de autorregulación en el marco de los servicios públicos domiciliarios.

2. La propuesta de estudio, desde el análisis económico del derecho, parece altamente novedosa. Al igual, que dicho análisis se realice desde la búsqueda de una explicación concreta de los fenómenos fácticos de la autorregulación en la sociedad en general y en los agentes y actores de los servicios públicos domiciliarios en especial.

3. En cuanto a los interrogantes que me plantea el Escrito y el tema en general, son:

3.1 ¿En la Introducción, al plantearse que el ensayo pretende establecer una de las alternativas existentes, se deduce, a la dificultad de establecer la forma más eficiente de regulación de los servicios públicos domiciliarios, implicaría ello, una colisión entre la regulación estatal y la propia autorregulación? ¿Conllevaría ello, que podría existir, sólo la autorregulación?
3.2 ¿Es necesaria la existencia de la autorregulación, en el marco de los agentes y actores de los servicios públicos domiciliarios en Colombia? ¿Con la regulación existente de las leyes 142 y 143 de 1994, la ley 489 de 1998, sus decretos reglamentarios y la propia vigilancia de la superintendencia de servicios domiciliarios y de las respectivas comisiones de regulación no sería suficiente?

3.3 ¿Cómo puede o podría la autorregulación influir en la economía de mercado de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, si dicho mercado se encuentra altamente regulado desde la propia normatividad constitucional?

3.4 ¿Cuál sería la forma más conveniente de autorregulación en cuanto a la existencia de un solo organismo o entidad responsable para todo el sector o de la existencia de autorregulaciones por cada entidad o subsectores de los servicios públicos domiciliarios en Colombia?

3.5 ¿Cómo se controlaría la posibilidad de que los autorreguladores utilicen prácticas anticompetitivas o generadoras de favorecimientos y ganancias desmesuradas para los prestadores autorregulados de cada sector? ¿Cómo se contrarrestaría un poder autorregulador monopólico? ¿Cuál sería el procedimiento o la jurisdicción competente para atacar una norma originada en la autorregulación que vulnere el interés superior protegido por la regulación de los servicios públicos domiciliarios?

Finalmente, sea reiterar la adecuada estructura del escrito, sólo recomendaría, si es posible, que en su momento, se estructure a través de las importantes preguntas con las cuales concluye el propio Ensayo en comento, un modelo de autorregulación para los prestadores de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, aún alejado de las fallidas experiencias que se analizan en el respectivo texto.

RESPUESTA A COMENTARIOS DE JAIME GAÑÁN RUIZ

[1] “La autorregulación se asocia a la posibilidad con que cuenta la sociedad para regirse por normas vinculantes, que no tienen un origen estatal, sino que se originan a partir del ejercicio de la autonomía privada.” p. 44 En el mismo sentido: “La autorregulación en sentido individual se asienta en el concepto de voluntad.” p. 8
[2] En el texto, la posibilidad de proferir normas se refiere como una potestad y como una facultad: “… la autorregulación puede definirse como la potestad social de emitir normas vinculantes…”; “La autorregulación en sentido estricto se refiere a la facultad social…”. Cfr. p. 7 [Subrayas no incluidas en el texto original]. Estimo que sería preferible escoger alguna de las opciones según se entienda el contenido de ambas categorías.
[3] Cfr. p. 15. La misma dificultad de este pasaje se resuelve con la descripción del criterio en la nota al pie 47: “Una situación será Pareto-superior respecto de otra en la medida que ella implique que al menos un individuo tendrá un nivel superior de bienestar respecto de la situación alternativa, manteniendo constante (ceteris paribus) el bienestar de los demás individuos.”