domingo, 22 de febrero de 2009

Proyecto de investigación. Luis Fernando López Roca: Derecho a la igualdad en la actividad financiera.

RESUMEN EJECUTIVO
PLAN DE TESIS DOCTORALl

Derecho a la igualdad en la actividad financiera.

Luis Fernando López Roca[1]

Teniendo en cuenta los objetivos que en un Estado cumple la llamada actividad financiera, lo mismo que la que se refiere al mercado de capitales y, en menor grado, la aseguradora, los sujetos de dichas actividades al tiempo que gozan de ciertas prerrogativas tienen una serie de restricciones, contantemente impuestas por el Estado. El tratamiento diferencial con las demás sociedades comerciales, por ejemplo, plantea de modo permanente el cuestionamiento sobre la razonabilidad de dichos tratamientos, tanto en lo que se les permite como en lo que se les restringe. De un modo más específico, existen fundamentos, que no siempre se hacen evidentes, que explican el diverso tratamiento que desde el Estado merece el ejercicio de la actividad financiera en comparación con otras actividades industriales y comerciales. Ejemplo de ello es la directa relación que existe entre la actividad financiera y el funcionamiento del Sistema de Pagos de un país, o del mercado de valores en el sentido de contribuir de modo necesario a la generación de ahorro de mediano y largo plazo para ser usado en financiaciones de igual plazo, como es el caso de las obras de infraestructura. Empero, tales fundamentos que explican cierto tipo de restricciones pueden no explicar otras. O no justificaría el tratamiento desigual entre agentes que parecen cumplir similar propósito a los fines del Estado, como, a título ejemplificativo, ocurrió con los regímenes existentes durante muchos años entre bancos comerciales y compañías de financiamiento comercial.

.De igual manera, ya no desde la óptica del sujeto que profesionalmente desarrolla la actividad financiera, bursátil y aseguradora, sino desde el punto de vista de los ciudadanos que son ora receptores de crédito o consumidores de servicios financieros, se evidencia una problemática igualmente interesante, pues con frecuencia existen regulaciones que hacen que algunos no puedan gozar de ciertos servicios: ¿Cuáles deben ser los alcances del Principio de Igualdad en las reglas relativas al acceso al crédito y a los servicios financieros? ¿Cuando las regulaciones prudenciales se traducen en barreras de acceso a dichos servicios se desconoce el trato igualitario?

Por otro extremo el trabajo se extenderá ya no a los límites al legislador sino a los sujetos propiamente dichos, como sería el caso de estudiar si las diferenciaciones hechas por un banco al momento de conceder un crédito a una persona y rechazarla a otra, son objeto del Principio de Igualdad.

1. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Los principales problemas de investigación pudieran resumirse así:

1. De la aplicación del derecho de igualdad al ámbito de la actividad financiera se derivan ciertas a prohibiciones de discriminación, que son independientes de las que se originan del principio de protección de la libre competencia y de los desarrollos legales de este principio. Tales prohibiciones constituirían sub-principios del derecho de igualdad que resultan vinculantes para el legislador.

2. El derecho fundamental de igualdad impone al poder ejecutivo cuando emite los “decretos de intervención” en la actividad financiera, restricciones más fuertes que las que se predican del poder legislativo, en cuanto aquél carece de la legitimidad que otorga el proceso democrático de deliberación parlamentaria, y de la representatividad propia del Congreso de la República.

3. Es reconocido que la actividad financiera, dados los riesgos que entraña, está sometida a una regulación técnica especial, que tiene un carácter relativamente universal en la medida en que, en lo sustancial, está presente en casi todos los ordenamientos legales del mundo. [Los Principios Básicos de Basilea son un ejemplo] La innegable existencia de dichos riesgos, y la consecuente necesidad de manejarlos, no faculta al legislador o al Ejecutivo para hacer diferenciaciones de cualquier tipo, sino que las mismas deben respetar los postulados del derecho de igualdad pues el manejo de los riesgos financieros -que procura mantener la estabilidad del sistema y la confianza pública en él- no es incompatible, al menos en principio, con la aplicación igual de la ley.

4. En el campo del derecho administrativo, las autoridades que aplican las normas financieras, como la Superintendencia Financiera, El Fondo de Garantías y el Banco de la República, están sujetas igualmente a los postulados del derecho de igualdad y deben tratar a todos los sujetos con sujeción a tales postulados, no solamente en su labor de apoyo crediticio sino también cuando ejerzan facultades sancionatorias.

5. En materia de igualdad en la actividad financiera es posible trazar una línea que define el ámbito que corresponde a la libre empresa y a la libertad de contratación de las entidades financieras, en donde las diferenciaciones hechas por éstas se consideran justificadas en relación con los derechos fundamentales y constituyen un ejercicio de la autonomía privada.
Los derechos de igualdad y libertad de empresa [y de contratación] entran en conflicto en ciertas circunstancias, a partir de la noción de actividad de interés público de la actividad financiera. Ello sucede, por ejemplo, cuando la entidad financiera decide trabajar con unos clientes y no con otros, ya sea por razones del mercado que desea atender, ya por temores sobre riesgos asociados a determinadas personas o grupo de personas. En esos casos será preciso efectuar una ponderación entre el derecho que tienen las personas a recibir el mismo trato, y a acceder a unos servicios [que son prestados por una empresa que desarrolla una actividad] de interés público, y el derecho a la libre empresa que tiene la entidad financiera, dentro del cual está la escogencia de las personas con las cuales contrata. Con base en estas consideraciones se pretende enunciar un conjunto de criterios que permitan resolver las ponderaciones entre estos dos derechos de la manera más racional posible.


[1] Abogado de la U. Externado de Colombia. Candidato al Doctorado en Derecho de la misma Universidad. Ex Superintendente Bancario Delegado y Ex Superintendente de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia). Director del Área de Derecho Financiero y Bursátil de la U. Externado de Colombia y profesor de la misma universidad. Conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia y Arbitro de la Cámara de Comercio de Bogota. Ha sido consultor del BID en reformas financieras y del mercado de valores en Centro y Suramérica. Asesor bancario y de valores. Socio del Estudio Jurídico LOPEZ MONTEALEGRE ABOGADOS. Autor de varias publicaciones en el área del sector financiero y del mercado de valores

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