Segundo documento de trabajo para comentarios críticos. ¿Responsabilidad sin causalidad?

¿Responsabilidad sin causalidad?

Carlos Bernal Pulido[1]

A Luis Villar Borda, in memoriam

Este documento corresponde al segundo documento de trabajo para comentarios críticos de los integrantes de la línea de investigación "El derecho ordinario en perspectiva teórica y en perspectiva constitucional", conforme a los numerales 4 y 5 de la metodología definida.

El documento corresponde al proyecto de investigación del Dr. Carlos Bernal Pulido: Los fundamentos filosóficos de la responsabilidad civil extrancontractual

Los comentarios críticos de cada uno de los miembros de la línea de investigación deberán enviarse hasta el día 15 de febrero de 2009, para su publicación en el blog.

El tercer documento de trabajo para comentarios críticos de los integrantes de la línea de investigación deberá ser presentado por Jaime Gañán Ruíz, el cual será publicado el 15 de febrero de 2009. El cuarto documento de trabajo corresponderá a Luis Fernando López Roca (marzo 1 de 2009). El quinto documento de trabajo deberá ser presentado por Manuel Oviedo Vélez (marzo 15 de 2009). El sexto documento de trabajo ha de presentarse por Alejando Ochoa Botero (abril 1 de 2009).

A continuación se presenta el documento del Dr. Carlos Bernal Pulido.

El nexo de causalidad se ha considerado tradicionalmente como uno de los elementos necesarios para que pueda imputarse a un agente la responsabilidad civil extracontractual[2]. A pesar de ello, en Colombia y en otros países, algunos tribunales han reconocido la existencia de responsabilidad civil extracontractual sin que exista un nexo de causalidad entre una acción del agente a quien se imputa el daño y el daño causado. En el derecho colombiano, así ha sucedido en algunas sentencias dictadas durante la última década por la Sección Tercera del Consejo de Estado[3]. Asimismo, recientes sentencias de esta Sala, tales como las 15.558, 15.932, 16.307 y 16.898 (entre otras), han suscitado una discusión entre los magistrados acerca de si está justificado imputar la responsabilidad civil extracontractual a un agente por un daño que no causó. Esta es la pregunta que constituye el objeto de este artículo.

La respuesta a esta pregunta tiene inmensos alcances prácticos y teóricos. Desde el punto de vista práctico, de ella depende la concesión o la negación de cuantiosas indemnizaciones que se persiguen del Estado y que buscan hacerlo responsable por daños causados por otros agentes (por ejemplo, por los grupos armados al margen de la ley). Por su parte, desde el punto de vista teórico, de ella depende que exista una redefinición de los elementos conceptuales de la responsabilidad civil extracontractual. La doctrina tradicional sostiene que probar la existencia de un nexo causal es una condición necesaria pero no suficiente para imputar la responsabilidad civil extracontractual. La atribución de responsabilidad sin que exista causalidad supone un desafío para esta tesis. Si está justificado que pueda atribuirse responsabilidad sin que exista causalidad, entonces el nexo de causalidad ya no sería una condición necesaria ni suficiente para imputar responsabilidad.

Para dar una respuesta a esta pregunta, aquí se seguirá una estrategia de tres pasos: primero, se explicará el concepto de causalidad (i); segundo, se esclarecerá la relación existente entre los conceptos de causalidad e imputación (ii); finalmente, se refutarán los intentos de justificación de imputación de responsabilidad sin nexo causal (iii).

(i) El concepto de causalidad no es un concepto jurídico ni científico sino filosófico. La causalidad es uno de los conceptos claves de la ontología, que se ocupa de indagar no sólo qué es lo que existe sino qué relaciones existen entre las cosas que existen. La relación causa-efecto es una de las relaciones típicas entre las cosas que existen. Sobre esta relación se encuentran tesis escépticas y optimistas en la filosofía analítica. Una tesis optimista es aquella que defiende John Locke en su Ensayo sobre el entendimiento humano. De acuerdo con Locke, mediante la construcción de leyes empíricas puede establecerse que ciertos eventos son la causa de otros eventos, porque siempre o casi siempre que existen unos eventos de tipo C (causa) ocurren ciertos eventos de tipo E (efectos). Una tesis escéptica es aquella que defiende David Hume. Según Hume, del hecho de que pueda observarse que cuando ocurre un evento C luego ocurre otro evento E, no puede colegirse que exista una relación ente ellos.

(ii) Aún si se defiende una tesis optimista sobre la causalidad, es meridiano mientras la causalidad se refiere a la relación existente entre dos hechos – y en este sentido puede considerarse como un asunto de hecho –, la imputación es un asunto de derecho. En otras palabras, el enunciado de hecho según el cual el evento C es la causa del evento E, según una ley de la naturaleza, debe distinguirse del enunciado jurídico según el cual, debe imputarse a quien llevó a cabo el evento C la responsabilidad por haber desencadenado el efecto E. Una importante consecuencia de esta distinción es que mientras para que exista la causalidad siempre es necesario que un hecho o una acción sea la causa del efecto – comoquiera que una omisión no puede ser la causa de nada: “ex nigilo nili fit” –, sí es posible imputar la responsabilidad por un daño a alguien que haya omitido un comportamiento. En este caso habrá imputación de responsabilidad sin que exista causalidad.

Como ya se ha señalado, lo ordinario es que siempre que se impute responsabilidad exista además causalidad. Sin embargo, lo contrario no es infrecuente. Así, por ejemplo, Pablo Salvador Coderch y Antonio Fernández Crende observan que la causalidad “es solo uno de los criterios que usa el Derecho para imputar responsabilidad por daños” y que, en consecuencia, “no siempre quien causo el daño responde, y a veces se responde sin haber causado el daño”[4]. Desde este punto de vista habría dos tipos de responsabilidad, aquella en la cual está presente la causalidad y aquella en la que no lo está. Mientras la primera mira hacia el pasado, a los acontecimientos previos al daño, e intenta encontrar antecedentes que expliquen su existencia, que sean causantes o responsables de su aparición; la segunda mira hacia el futuro, atiende a las consecuencias del hecho e identifica quién debe responder por él.

(iii) La pregunta es entonces si está justificado este segundo tipo de responsabilidad. En un conocido trabajo, Guido Calabresi sostiene que la respuesta a la pregunta de si está justificado que exista responsabilidad sin causalidad, depende de las funciones que se atribuya a la responsabilidad civil extracontractual[5]. Una idea bastante extendida es que la función prioritaria de la responsabilidad civil extracontractual consiste en institucionalizar en el derecho el principio de justicia correctiva. Como es bien sabido, la definición de este principio se remonta al Capítulo Quinto de la Ética a Nicómaco de Aristóteles, quien, al definir el concepto de justicia contrapone los principios de justicia distributiva y justicia correctiva. Mientras la justicia distributiva establece que los bienes públicos y privados deben distribuirse en la sociedad de acuerdo con el mérito y la necesidad de cada quien, el principio de justicia correctiva ordena a quien causa un daño a otro corregir la injusticia que se ha creado, mediante la restitución de las cosas a su estado original, es decir, antes del acaecimiento del daño.

A la luz de estas ideas debe decirse que la exigencia del nexo causal como elemento para imputar la responsabilidad se compadece con esta función tradicional de la responsabilidad civil extracontractual. El cumplimiento de esta función presupone que sólo puede imputarse la responsabilidad a quien en realidad, al causar el daño, causó la situación de injusticia que debe corregirse. Sin embargo, hay otros autores, entre los que se destacan sobre todo los abanderados del análisis económico del derecho, que sostienen que la responsabilidad civil cumple otras variadas funciones y que una de tales funciones consiste en institucionalizar la justicia distributiva. Desde este punto de vista, está justificado que los necesitados acudan a los mecanismos de responsabilidad civil extracontractual para pedir que la comunidad política – encarnada en el Estado – se solidarice con ellos y les repare un daño que han sufrido y que no ha sido indemnizado por su verdadero autor.

Desde luego, que la comunidad política se solidarice con los daños sufridos por los necesitados no sólo es en nuestro país un deber moral sino una obligación impuesta por el principio de solidaridad del artículo primero de la Constitución Política. Sin embargo, quizás la responsabilidad civil no sea el mecanismo más idóneo para ello. En un Estado Democrático de Derecho no es a los jueces a quienes compete establecer los mecanismos de justicia distributiva ni configurar el modus operandi del principio de solidaridad. Asimismo, no parece ser una actitud estatal muy solidaria, someter a los ciudadanos menos favorecidos y que han sido afectados por atentados terroristas y otros daños no imputables al Estado, al largo trascurso de los procesos de responsabilidad civil, cuyo resultado siempre es aleatorio pues depende, en importante medida, de la discrecionalidad del juez. Quizás resulte mucho más expedito y también más compatible con la justicia distributiva, crear unos fondos de solidaridad de manejo administrativo, para que la comunidad política ayude a quienes han sufrido un daño que no haya sido causado por el Estado. Esta es una función clásica del Estado Social de Derecho, que le es propia desde cuando en sus ciernes, en el derecho decimonónico francés, se llamaba Estado Providencia. Finalmente, la puesta en práctica de estos mecanismos administrativos de solidaridad permitiría quitar presión a la siempre sobrecargada jurisdicción administrativa y permitiría reservar la imputación de responsabilidad civil extracontractual a los casos en que exista un nexo causal. De este modo, cada quien respondería sólo por los daños que causara y nadie estaría llamado a responder por los daños ajenos.


Una de las experiencias del derecho comparado más interesantes en relación con el reconocimiento de responsabilidad extracontractual sin mediación del nexo de causalidad, es la del derecho administrativo español. En el ordenamiento jurídico de España, la ley de las Administraciones Públicas prescribe que estas responderán por su funcionamiento normal y anormal. Naturalmente, la responsabilidad por el funcionamiento anormal de las administraciones públicas no representa ningún problema desde la perspectiva de la existencia y prueba del nexo de causalidad. Este tipo de responsabilidad es comparable con nuestra falla del servicio, en la cual se asume que una falla de la administración pública es la causa del daño, y es necesario probar el nexo entre esta causa y el daño causado. Lo interesante es que se acepte también que la administración pública sea responsable cuando su funcionamiento ha sido normal, es decir, cuando la acción administrativa es irreprochable. En estos casos, la administración pública deberá reparar el daño sufrido por un particular, aún cuando aquella haya llevado a cabo una acción acorde con las exigencias más altas de cuidado y de diligencia. El argumento principal que se ha invocado a favor del reconocimiento de este tipo de responsabilidad es que en estos casos no puede imponerse al particular el deber se soportar el daño sufrido, y que, por tanto, la comunidad política, institucionalizada en el Estado, debe reparar dicho daño. Con todo, la inclusión legal de este tipo de responsabilidad y la subsecuente jurisprudencia del Tribunal Supremo que la ha reconocido y desarrollado también han sido objeto de acerbas críticas. Así, por ejemplo, Fernando Pantaleón, uno de los más destacados expertos en el tema de la responsabilidad extracontractual en España, se ha pronunciado en contra de esta tendencia jurisprudencial con las siguientes vehementes palabras: “La Sala Tercera del Tribunal Supremo debería dejar de repartir dinero público sobre una base tan arbitraria como la de que el daño tenga, o no, relación causal con el funcionamiento de un servicio público; y su Sala Primera debería dejar de hacer caridad con el bolsillo ajeno”.

[1] Profesor de filosofía del derecho y derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia. carlos.bernal@uexternado.edu.co
[2] Cfr. Por ejemplo, entre muchos otros autores, Philippe le Tourneau, La responsabilidad civil, Legis, Bogotá, 2004: “la responsabilidad civil supone un nexo de causa efecto, entre el perjuicio y el hecho dañino, este ultimo debe haber sido causa generadora del daño”.
[3] Un ejemplo de ello es la Sentencia de 10 de septiembre de 1997 en la que se declaró responsable a la Nación (el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional), en virtud de la aplicación del régimen de responsabilidad por daño especial, por la muerte de un ciudadano que perdió la vida al pisar involuntariamente una mina explosiva dejada en el sector aledaño a su finca por la guerrilla.
[4] Pablo Salvador Coderech y Antonio Fernández Crende, Causalidad y responsabilidad, 2006, www.indret.com, núm. 329
[5] Guido Calabresi, “Acerca de la causa y el derecho de la responsabilidad extracontractual. Un ensayo en honor de Harry Kalven, Jr.”, en Carlos Rosenkrantz (Coomp.), La responsabilidad extracontractual, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 149 f.